业务研究丨商誉侵权与保护七大焦点问题（六）（《商事人格权纠纷律师实务》节选之七十四）

六、如何确定技术创新、自由竞争和不正当竞争的界限

（一）典型案例分析

人民法院主要观点：

3、关于被告的扣扣保镖是否通过篡改QQ的功能界面从而取代原告QQ软件的部分功能以推销自己的产品，构成不正当竞争的问题如何卸载360安全卫士 。

本案中，在扣扣保镖对QQ进行体检后，用户只要点击“保QQ安全”功能键，“升级QQ安全中心”功能显示“已开启”，并显示“点击QQ主面板中的安全中心时打开扣扣保镖”；用户点击“杀QQ木马”功能键后，页面显示“点击安装360安全卫士”以及“如果您不安装360安全卫士，将无法使用木马查杀功能”如何卸载360安全卫士 。可见，被告以“升级QQ安全中心”为名，通过“一键修复”和“保QQ安全”功能限制QQ安全中心功能，篡改QQ功能界面，用被告自己的扣扣保镖运行界面取而代之。同时，被告一方面通过安全恐吓和“一键修复”、“隐私保护”功能阻止QQ用于查杀木马的安全扫描功能，另一方面又在“给QQ体检”、“隐私保护”中强烈推荐用户安装使用360安全卫士的木马查杀功能。由此可见，被告以保护用户利益为名，推出扣扣保镖软件，诋毁原告QQ软件的性能，鼓励和诱导用户删除QQ软件中的增值业务插件、屏蔽原告的客户广告，其主要目的是将自己的产品和服务嵌入原告的QQ软件界面，依附QQ庞大的用户资源推销自己的产品，拓展360软件及服务的用户。构成不正当竞争。

4、关于原告经济损失的具体数额的确认问题如何卸载360安全卫士 。

一审法院认为：虽然原告为了证明被告的侵权行为对其造成巨大的经济损失，向法院提供了相关证据来支持其主张如何卸载360安全卫士 。但从原告提供的证据来看：①网易科技关于360与腾讯“3Q大战”的专题分析报告，以表态将会卸载QQ软件的网民数量作为实际卸载QQ软件的网民数量，用以计算损失，缺乏精确性。另外，该报告评估了腾讯公司在2010年11月4日当日股价下跌的幅度和股价总额损失，由于原告自身持股数额在该报告中未予披露，而其余股东所持股份的市值损失并非原告自身的损失，故该报告所计算的原告股份的损失与原告的经济损失之间不能等同。该报告所提供的信息和数据对认定原告损失仅仅具有参考功能，而无法据此作出具体数额的认定；②关于《腾讯科技（深圳）有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司共有的“QQ”品牌受损害价值评估报告书》，该报告所提供的信息和数据对认定原告损失亦仅仅具有参考功能，而无法据此作出具体数额的认定；③关于深银专咨报字[2012]第0114号《资产损失咨询报告书》，该评估咨询报告的截止评估基准日为2011年8月4日，根据本案已经查明的事实，该基准日缺乏充分的事实依据。此外，该评估咨询报告所引用的2010年11月10日还有500万用户无法兼容的数据来源于原告自己的报道，缺乏其他证据予以佐证。因此，一审法院认为原告计算损失所依据的原始数据、计算方法和计算逻辑均缺乏足够的依据，难以据此直接认定原告经济损失的具体数额。

最高人民法院则认为，原审判决酌情确定的500万元损害赔偿不足以补偿被上诉人的损失如何卸载360安全卫士 。①本案原审中，被上诉人提交了权威机构出具的两份损失评估报告，原审判决参考了以上证据给出的数值，并在此基础上综合全案情况，运用优势证据规则，确定本案损害赔偿为500万元；②扣扣保镖的不良影响至今仍未消除，该因素应作为确定损害赔偿的重要因素；③综合考虑上诉人已经实施的种种不良行为，考虑本案中上诉人主观恶性十分明显等事实以及互联网行业的特点，一审法院在确定被上诉人遭受的经济损失远远超过50万元的情况下，提高赔偿标准是顺应最高人民法院司法政策和正确引导互联网行业发展所做的一种有益的审判实践，应给予认可。